大智慧為何而不服?是大智慧還是證監(jiān)會最終會勝訴?案件爭辯的焦點會在哪里? 法院將會接受誰的會計專業(yè)判斷?大智慧和證監(jiān)會在訴訟中是否會達成和解?這個訴訟本身對投資者賠償訴訟有何影響?

　　大智慧起訴證監(jiān)會，一場P K 大戲就要上演?

　　文/卓繼民 (微信公眾號： 繼民財經(jīng)匯， jimincaijing )

　　證監(jiān)會對資本市場被監(jiān)管方做出行政處罰之后，被處罰當(dāng)事人不服而提起訴訟的，過去只有兩個案例：光大烏龍指案和風(fēng)神輪胎股份 ; 在光大烏龍指案件中，證監(jiān)會勝訴; 而在風(fēng)神股份案件中， 證監(jiān)會一審敗訴。

　　不過，現(xiàn)在證監(jiān)會又不得不面臨新的一起因不服從行政處罰而引發(fā)的行政訴訟：大智慧正式起訴證監(jiān)會。

　　2016年8月1日晚間，大智慧發(fā)布公告，公司于向北京市第一中級人民法院遞交了行政訴訟材料，請求撤銷中國證券監(jiān)督管理委員會〔2016〕88號行政處罰決定書。經(jīng)北京市第一級人民法院審查后，符合《中國人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的受理條件，決定立案審理。

　　根據(jù)大智慧收到的《行政處罰決定書》，中國證監(jiān)會指出，大智慧在2013年共計虛增2013年度利潤1.21億元，違反了《證券法》相關(guān)規(guī)定。中國證監(jiān)會指出，根據(jù)當(dāng)事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，依據(jù)《證券法》 第一百九十三條第一款的規(guī)定，證監(jiān)會決定對大智慧責(zé)令改正，給予警告，并處以60萬元罰款;對張長虹(大智慧董事長兼總經(jīng)理)等14名責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元至30萬元不等的罰款。證監(jiān)會還處罰了大智慧的審計師立信會計師事務(wù)所。

　　按照《行政處罰決定書》表述，當(dāng)事人如果對處罰決定不服，可在收到處罰決定書之日起60日內(nèi)向中國證券監(jiān)督管理委員會申請行政復(fù)議，也可在收到處罰決定書之日起6個月內(nèi)直接向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟。復(fù)議和訴訟期間，上述決定不停止執(zhí)行。

　　《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審工作中的若干具體問題》第二條顯示，依法受理和審理虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場操縱行為引發(fā)的民事賠償案件，維護證券交易市場上投資者的合法權(quán)益。根據(jù)立案登記司法解釋規(guī)定，因虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場操縱行為引發(fā)的民事賠償案件，立案受理時不再以監(jiān)管部門的行政處罰和生效的刑事判決認定為前置條件。所以，在證監(jiān)會對大智慧處罰落地后的首個工作日，廣州、上海、杭州等地的律師已代理投資者對大智慧提起了民事訴訟，并已經(jīng)獲得法院的受理。

　　大智慧事件目前引發(fā)了如下一些問題值得探討，分析和交流：

　　大智慧為何而不服?

　　為何選擇起訴而不是行政復(fù)議?

　　是大智慧還是證監(jiān)會最終會勝訴?

　　案件爭辯的焦點會在哪里?

　　法院將會接受誰的會計專業(yè)判斷?

　　法院自身是否會做出會計專業(yè)判斷?

　　大智慧和證監(jiān)會在訴訟中是否會達成和解?

　　這個訴訟本身對投資者賠償訴訟有何影響?

　　等等……

　　大智慧案件中所涉及的會計判斷，公司所做的會計結(jié)論到底是否公允?從會計專業(yè)角度而言， 證監(jiān)會也好，上市公司也好，會計師事務(wù)所也罷，只要是屬于純粹的專業(yè)判斷，那么并不存在誰是絕對的權(quán)威。 這一點從美國上市公司案例中十分常見，美國上市公司和SEC 之間就某個會計判斷存在不同意見的訴訟案件時有發(fā)生。而如果涉及到這樣的專業(yè)糾紛，SEC 在法庭上往往難以勝訴; 因此，通常情況下，上市公司和SEC 之間就處罰而達成和解的情況很多。這個和解通常也會結(jié)合罰款和某些其他懲罰，比如：禁止進入資本市場等等。 但是，這個和解是雙方達成的協(xié)議，是意味著案件的結(jié)束。 而這個和解，很多情況是被處罰人既不用承認但也不能否認， 當(dāng)然對于有些影響重大的案件， SEC 近年來開始要求被處罰方承認錯誤。不過，上市公司同意和SEC 達成和解，其中一個重要原因是，通常情況下，該和解并會成為在其他訴訟案件中構(gòu)成對自己不利的證據(jù)。

　　而在A 股資本市場，證監(jiān)會對上市公司常用的是行政處罰，被處罰當(dāng)事人如果不服，則可以行政復(fù)議或者直接行政訴訟; 所以從這個角度看， 證監(jiān)會對上市公司的處罰決定，不但并不意味著案件的結(jié)束 ，還有可能是案件糾紛的繼續(xù)。

　　從證監(jiān)會對大智慧的處罰決定書中可以看出，所處罰的事項幾乎都是涉及到會計專業(yè)判斷，既然是專業(yè)判斷，那么就涉及到：判斷所依據(jù)的事實，所依據(jù)的會計準(zhǔn)則，及專業(yè)人員的判斷思維這三個方面;對于前兩者(所依據(jù)的事實和會計準(zhǔn)則)，大智慧和證監(jiān)會之間應(yīng)該不會存在重大異議;而對于判斷思維，就是說，面對這些基本事實，在會計判斷過程中，哪些事實更為重要，更為關(guān)鍵，哪些事實屬于輔助和次要的，那就很有可能不同的人而有所不同。 所以，即使在基本事實和所依據(jù)會計準(zhǔn)則相同的情況下，所做出的會計判斷并不相同，這樣的情況也并非少見。 當(dāng)然，這個會計判斷過程是指純粹的專業(yè)判斷，如果其中發(fā)現(xiàn)存在主觀故意的欺詐動機，那么情況就不一樣，因為如果存在這樣的情況，那么所做的會計判斷就會失去客觀性和公允性。

　　因此，對相關(guān)交易會計判斷是否合理，很有可能會是大智慧和證監(jiān)會在訴訟案件中的爭辯焦點。

　　當(dāng)然，如果證監(jiān)會能夠舉證說明大智慧在會計判斷過程中，出現(xiàn)明顯的欺詐主觀意圖和動機，比如存在故意捏造重要證據(jù)或者虛構(gòu)根本不存在的交易，而且所犯的會計錯誤(會計判斷錯誤)又是如此的明顯，那么，大智慧可能在法庭上面對證監(jiān)會的抗辯就會不堪一擊。

　　所以，關(guān)鍵是要看大智慧是否對其所做的會計判斷結(jié)果有信心，其依據(jù)是否充分。這一點，大智慧的審計師立信會計所或許對大智慧有幫助，這不僅因為立信本身也因此遭遇證監(jiān)會處罰，還因為立信會計師做出的審計意見本身也代表一種專業(yè)判斷。所以，立信會計師在本案中，對相關(guān)會計判斷結(jié)論，或者對其審計結(jié)論是否有信心，也會直接影響到本案的結(jié)果。 當(dāng)然，是否服從證監(jiān)會對其處罰， 目前而言，立信會計師還沒有公開的進一步行動。

　　如果我們從風(fēng)神股份起訴證監(jiān)會案件所公開的信息中可以看出，鄭州中院裁定證監(jiān)會敗訴的主要三個理由是：第一個是違規(guī)性質(zhì)認定問題，法院認為風(fēng)神的三包退賠業(yè)務(wù)部屬于不存在的事實，而是更符合重大遺漏;第二個是證監(jiān)會認為風(fēng)神的信息披露違法事宜對投資者投資判斷產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，法院認為這個認定缺乏事實依據(jù)和證據(jù); 第三個是證監(jiān)會的執(zhí)法程序，法院認為證監(jiān)會在此案件中的處罰程序，行政復(fù)議程序違反相關(guān)法律規(guī)定。

　　目前還無法知道，大智慧是否會借鑒風(fēng)神股份案件中原告的抗辯理由。但是可以預(yù)計的是，如果以后類似起大智慧訴證監(jiān)會這樣的情況再次出現(xiàn)，更多的訴訟，則會導(dǎo)致證監(jiān)會面臨新的監(jiān)管挑戰(zhàn)。

　　對大智慧而言，不服從證監(jiān)會的處罰，不選擇行政復(fù)議，而是直接啟動行政訴訟，主要還是希望公司和管理層尋求免責(zé)的機會。目前已經(jīng)有不少投資者啟動了賠償訴訟，大智慧起訴證監(jiān)會這本身并不影響投資者索賠訴訟的立案。但是，投資者索賠訴訟涉及到證據(jù)認定問題， 如果大智慧服從證監(jiān)會的處罰結(jié)果， 那么證監(jiān)會的處罰結(jié)論就可以作為投資者要求賠償?shù)挠行ёC據(jù)， 但是，現(xiàn)在大智慧起訴證監(jiān)會，那么在法院最終裁決之前，證監(jiān)會對大智慧的處罰能否作為投資者要求賠償?shù)囊罁?jù)，則需要進一步分析了。 這不僅僅是對大智慧如此，對于同樣遭受投資者賠償訴訟的立信會計師也同樣如此。

　　總之，無論本案最終結(jié)果如何，大智慧和證監(jiān)會之間的訴辯過程應(yīng)該會有精彩之處值得期待。我們將會持續(xù)關(guān)注本案的發(fā)展。(以上是《跨洋大鏖戰(zhàn)》作者卓繼民所作，不構(gòu)成任何投資建議，僅供交流，溝通和互相學(xué)習(xí)使用;如欲了解作者更多文章，請關(guān)注公眾號：繼民財經(jīng)匯：jimincaijing)。

　　大智慧起訴證監(jiān)會，

　　一場P K 大戲就要上演?

　　證監(jiān)會對資本市場被監(jiān)管方做出行政處罰之后，被處罰當(dāng)事人不服而提起訴訟的，過去只有兩個案例：光大烏龍指案和風(fēng)神輪胎股份 ; 在光大烏龍指案件中，證監(jiān)會勝訴; 而在風(fēng)神股份案件中， 證監(jiān)會一審敗訴。

　　不過，現(xiàn)在證監(jiān)會又不得不面臨新的一起因不服從行政處罰而引發(fā)的行政訴訟：大智慧正式起訴證監(jiān)會。

　　2016年8月1日晚間，大智慧發(fā)布公告，公司于向北京市第一中級人民法院遞交了行政訴訟材料，請求撤銷中國證券監(jiān)督管理委員會〔2016〕88號行政處罰決定書。經(jīng)北京市第一級人民法院審查后，符合《中國人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的受理條件，決定立案審理。

　　根據(jù)大智慧收到的《行政處罰決定書》，中國證監(jiān)會指出，大智慧在2013年共計虛增2013年度利潤1.21億元，違反了《證券法》相關(guān)規(guī)定。中國證監(jiān)會指出，根據(jù)當(dāng)事人違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)與社會危害程度，依據(jù)《證券法》 第一百九十三條第一款的規(guī)定，證監(jiān)會決定對大智慧責(zé)令改正，給予警告，并處以60萬元罰款;對張長虹(大智慧董事長兼總經(jīng)理)等14名責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元至30萬元不等的罰款。證監(jiān)會還處罰了大智慧的審計師立信會計師事務(wù)所。

　　按照《行政處罰決定書》表述，當(dāng)事人如果對處罰決定不服，可在收到處罰決定書之日起60日內(nèi)向中國證券監(jiān)督管理委員會申請行政復(fù)議，也可在收到處罰決定書之日起6個月內(nèi)直接向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟。復(fù)議和訴訟期間，上述決定不停止執(zhí)行。

　　《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前商事審工作中的若干具體問題》第二條顯示，依法受理和審理虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場操縱行為引發(fā)的民事賠償案件，維護證券交易市場上投資者的合法權(quán)益。根據(jù)立案登記司法解釋規(guī)定，因虛假陳述、內(nèi)幕交易和市場操縱行為引發(fā)的民事賠償案件，立案受理時不再以監(jiān)管部門的行政處罰和生效的刑事判決認定為前置條件。所以，在證監(jiān)會對大智慧處罰落地后的首個工作日，廣州、上海、杭州等地的律師已代理投資者對大智慧提起了民事訴訟，并已經(jīng)獲得法院的受理。

　　大智慧事件目前引發(fā)了如下一些問題值得探討，分析和交流：

　　大智慧為何而不服?

　　為何選擇起訴而不是行政復(fù)議?

　　是大智慧還是證監(jiān)會最終會勝訴?

　　案件爭辯的焦點會在哪里?

　　法院將會接受誰的會計專業(yè)判斷?

　　法院自身是否會做出會計專業(yè)判斷?

　　大智慧和證監(jiān)會在訴訟中是否會達成和解?

　　這個訴訟本身對投資者賠償訴訟有何影響?

　　等等……

　　大智慧案件中所涉及的會計判斷，公司所做的會計結(jié)論到底是否公允?從會計專業(yè)角度而言， 證監(jiān)會也好，上市公司也好，會計師事務(wù)所也罷，只要是屬于純粹的專業(yè)判斷，那么并不存在誰是絕對的權(quán)威。 這一點從美國上市公司案例中十分常見，美國上市公司和SEC 之間就某個會計判斷存在不同意見的訴訟案件時有發(fā)生。而如果涉及到這樣的專業(yè)糾紛，SEC 在法庭上往往難以勝訴; 因此，通常情況下，上市公司和SEC 之間就處罰而達成和解的情況很多。這個和解通常也會結(jié)合罰款和某些其他懲罰，比如：禁止進入資本市場等等。 但是，這個和解是雙方達成的協(xié)議，是意味著案件的結(jié)束。 而這個和解，很多情況是被處罰人既不用承認但也不能否認， 當(dāng)然對于有些影響重大的案件， SEC 近年來開始要求被處罰方承認錯誤。不過，上市公司同意和SEC 達成和解，其中一個重要原因是，通常情況下，該和解并會成為在其他訴訟案件中構(gòu)成對自己不利的證據(jù)。

　　而在A 股資本市場，證監(jiān)會對上市公司常用的是行政處罰，被處罰當(dāng)事人如果不服，則可以行政復(fù)議或者直接行政訴訟; 所以從這個角度看， 證監(jiān)會對上市公司的處罰決定，不但并不意味著案件的結(jié)束 ，還有可能是案件糾紛的繼續(xù)。

　　從證監(jiān)會對大智慧的處罰決定書中可以看出，所處罰的事項幾乎都是涉及到會計專業(yè)判斷，既然是專業(yè)判斷，那么就涉及到：判斷所依據(jù)的事實，所依據(jù)的會計準(zhǔn)則，及專業(yè)人員的判斷思維這三個方面;對于前兩者(所依據(jù)的事實和會計準(zhǔn)則)，大智慧和證監(jiān)會之間應(yīng)該不會存在重大異議;而對于判斷思維，就是說，面對這些基本事實，在會計判斷過程中，哪些事實更為重要，更為關(guān)鍵，哪些事實屬于輔助和次要的，那就很有可能不同的人而有所不同。 所以，即使在基本事實和所依據(jù)會計準(zhǔn)則相同的情況下，所做出的會計判斷并不相同，這樣的情況也并非少見。 當(dāng)然，這個會計判斷過程是指純粹的專業(yè)判斷，如果其中發(fā)現(xiàn)存在主觀故意的欺詐動機，那么情況就不一樣，因為如果存在這樣的情況，那么所做的會計判斷就會失去客觀性和公允性。

　　因此，對相關(guān)交易會計判斷是否合理，很有可能會是大智慧和證監(jiān)會在訴訟案件中的爭辯焦點。

　　當(dāng)然，如果證監(jiān)會能夠舉證說明大智慧在會計判斷過程中，出現(xiàn)明顯的欺詐主觀意圖和動機，比如存在故意捏造重要證據(jù)或者虛構(gòu)根本不存在的交易，而且所犯的會計錯誤(會計判斷錯誤)又是如此的明顯，那么，大智慧可能在法庭上面對證監(jiān)會的抗辯就會不堪一擊。

　　所以，關(guān)鍵是要看大智慧是否對其所做的會計判斷結(jié)果有信心，其依據(jù)是否充分。這一點，大智慧的審計師立信會計所或許對大智慧有幫助，這不僅因為立信本身也因此遭遇證監(jiān)會處罰，還因為立信會計師做出的審計意見本身也代表一種專業(yè)判斷。所以，立信會計師在本案中，對相關(guān)會計判斷結(jié)論，或者對其審計結(jié)論是否有信心，也會直接影響到本案的結(jié)果。 當(dāng)然，是否服從證監(jiān)會對其處罰， 目前而言，立信會計師還沒有公開的進一步行動。

　　如果我們從風(fēng)神股份起訴證監(jiān)會案件所公開的信息中可以看出，鄭州中院裁定證監(jiān)會敗訴的主要三個理由是：第一個是違規(guī)性質(zhì)認定問題，法院認為風(fēng)神的三包退賠業(yè)務(wù)部屬于不存在的事實，而是更符合重大遺漏;第二個是證監(jiān)會認為風(fēng)神的信息披露違法事宜對投資者投資判斷產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，法院認為這個認定缺乏事實依據(jù)和證據(jù); 第三個是證監(jiān)會的執(zhí)法程序，法院認為證監(jiān)會在此案件中的處罰程序，行政復(fù)議程序違反相關(guān)法律規(guī)定。

　　目前還無法知道，大智慧是否會借鑒風(fēng)神股份案件中原告的抗辯理由。但是可以預(yù)計的是，如果以后類似起大智慧訴證監(jiān)會這樣的情況再次出現(xiàn)，更多的訴訟，則會導(dǎo)致證監(jiān)會面臨新的監(jiān)管挑戰(zhàn)。

　　對大智慧而言，不服從證監(jiān)會的處罰，不選擇行政復(fù)議，而是直接啟動行政訴訟，主要還是希望公司和管理層尋求免責(zé)的機會。目前已經(jīng)有不少投資者啟動了賠償訴訟，大智慧起訴證監(jiān)會這本身并不影響投資者索賠訴訟的立案。但是，投資者索賠訴訟涉及到證據(jù)認定問題， 如果大智慧服從證監(jiān)會的處罰結(jié)果， 那么證監(jiān)會的處罰結(jié)論就可以作為投資者要求賠償?shù)挠行ёC據(jù)， 但是，現(xiàn)在大智慧起訴證監(jiān)會，那么在法院最終裁決之前，證監(jiān)會對大智慧的處罰能否作為投資者要求賠償?shù)囊罁?jù)，則需要進一步分析了。 這不僅僅是對大智慧如此，對于同樣遭受投資者賠償訴訟的立信會計師也同樣如此。

　　總之，無論本案最終結(jié)果如何，大智慧和證監(jiān)會之間的訴辯過程應(yīng)該會有精彩之處值得期待。我們將會持續(xù)關(guān)注本案的發(fā)展。(以上是《跨洋大鏖戰(zhàn)》作者卓繼民所作，不構(gòu)成任何投資建議，僅供交流，溝通和互相學(xué)習(xí)使用;如欲了解作者更多文章，請關(guān)注公眾號：繼民財經(jīng)匯：jimincaijing)。